Brasília, 15 a 19 de agosto de 2011 - Nº 636.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 8

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442 e 485. Em voto-vista, o Min. Ayres Britto julgou o pleito improcedente. Rejeitou, inicialmente, as preliminares de ilegitimidade ativa e de ausência dos pressupostos formais de edição da medida provisória em questão.
ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.8.2011. (ADI-2588)

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 9

No mérito, enfatizou que a discussão envolveria a constitucionalidade, ou não, do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, preceito que faria as vezes da lei ordinária a que se refere o § 2º do art. 43 do CTN, de modo a se determinar o momento da ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL. Assinalou que se trataria de norma inserida no âmbito das chamadas “regras CFC” (controlled foreign corporation) e que não haveria como desconhecer que os lucros obtidos pelas controladas e coligadas estrangeiras repercutiriam positivamente na empresa brasileira que as controlasse ou que com elas fosse coligada, a gerar-lhes empíricos acréscimos patrimoniais. Nesse contexto, entendeu que seria razoável considerar os lucros apurados fora do país como disponibilizados, para a coligada brasileira, na data do balanço. Enfatizou que o caput do art. 74 da medida provisória adversada determinara a migração de um sistema de tributação em bases universais com utilização de regime de caixa para outro sistema, também de tributação em bases universais, porém com o uso do regime de competência. Consignou, no ponto, a inexistência de novidade nessa opção, dado que, desde o advento da Lei 9.532/97, os lucros das filiais e sucursais de empresas brasileiras situadas no exterior já se submetiam ao mencionado regime de competência. Concluiu que o preceito impugnado não instituíra nem majorara tributo, mas apenas disciplinara o momento em que ocorrido o fato gerador de tributos instituídos, qual seja, o exercício seguinte àquele em que editada a medida provisória. Logo, não teria apanhado fato gerador pretérito e, tampouco, cobrado tributo no mesmo exercício financeiro em que instituída a norma. De igual modo, aduziu que o princípio da noventena, para a cobrança da CSLL, fora observado.
ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.8.2011. (ADI-2588)

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 10

Na seqüência, o Min. Celso de Mello acolheu a pretensão de inconstitucionalidade do art. 74 e de seu parágrafo único da medida provisória impugnada e deu interpretação conforme a Constituição ao § 2º do art. 43 do CTN, em ordem a excluir qualquer possibilidade interpretativa que resulte na desconsideração da efetiva aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda para fins de incidência do respectivo imposto. Rechaçou as preliminares suscitadas. No tocante ao mérito, repisou, em síntese, que as empresas controladas ou coligadas no exterior possuiriam personalidade jurídica autônoma, distinta daquela assumida pelas controladoras ou coligadas, sediadas no Brasil, que a elas estariam juridicamente vinculadas acerca da distribuição dos lucros, conforme disposto, de um lado, por seus estatutos sociais e, de outro, pelo próprio ordenamento positivo do lugar em que domiciliadas. Registrou, ainda, que o parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 ofenderia a cláusula de reserva constitucional de lei complementar, uma vez que, por meio da espécie legislativa em tela, veiculara-se tratamento normativo que a Constituição expressamente submetera ao domínio normativo de lei complementar. Assentou, por fim, a transgressão aos postulados constitucionais da não-retroatividade e da anterioridade da lei tributária.
ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.8.2011. (ADI-2588)

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 11

Por sua vez, o Min. Cezar Peluso, Presidente, julgou o pedido improcedente para dar interpretação conforme ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, no sentido de restringir sua incidência apenas em relação aos investimentos considerados relevantes, nos termos dos artigos 247, 248 e seguintes da Lei 6.404/76, e como tais, sujeitos ao método de avaliação pela equivalência patrimonial. Isso porque existente elemento de conexão entre o eventual lucro produzido no exterior e a pessoa jurídica situada no Brasil submetida à tributação pelo IRPJ. Entretanto, advertiu que, por envolver outras contas do patrimônio líquido e até variações cambiais ativas e passivas decorrentes de diferenças de câmbios no período, não seria todo o resultado ganho oriundo de avaliação por equivalência patrimonial que poderia ser incluído na base de cálculo do IRPJ, mas somente aquele advindo especificamente do lucro produzido no exterior. Salientou, em suma, que o art. 74 da medida provisória em apreço deslocara a ocorrência do fato gerador para o fechamento do balanço no exterior. Apontou que, como o lucro produzido no exterior pela controlada/coligada repercutiria no resultado da controladora/coligada no Brasil, aumentando-lhe o patrimônio, atender-se-ia, ainda, ao princípio da capacidade contributiva. Esclareceu que, relativamente às medidas unilaterais e bilaterais tendentes a evitar dupla tributação internacional sobre o rendimento produzido no exterior, as regras por aplicar continuariam as mesmas, sendo alterado o momento da incidência: do pagamento para o da apuração do registro, ou seja, do regime de caixa para o de competência. Arrematou que os lucros auferidos pelas controladas/coligadas no exterior, sujeitas ao método de avaliação de investimento pela equivalência patrimonial, seriam tributados nos termos da Medida Provisória 2.158-35/2001 a partir de 1º.1.2002, quanto ao IRPJ, e após 24.11.2001, no que concerne à CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses períodos submeter-se-iam à legislação anterior. Após, o julgamento foi suspenso para se colher o voto do Min. Joaquim Barbosa, licenciado.
ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.8.2011. (ADI-2588)

Loman e ocupação sucessiva de cargos diretivos em tribunais - 1

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que declarara, com base nos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a elegibilidade de desembargadora para o cargo de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - TRT-3, independentemente de haver exercido 2 cargos de direção superior: o de Vice-Corregedora e o de Vice-Presidente. O impetrante sustenta violação ao art. 102 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman (“Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição. Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica ao Juiz eleito, para completar período de mandato inferior a um ano”).
MS 28447/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17.8.2011. (MS-28447)

Loman e ocupação sucessiva de cargos diretivos em tribunais - 2

O Min. Dias Toffoli, relator, denegou a ordem, para reconhecer a elegibilidade da desembargadora. Inicialmente, anotou que, à época em que fora eleita para o cargo de Vice-Corregedora, o Regimento Interno do TRT-3 considerava o cargo como de direção. Posteriormente, no curso de seu mandato na Vice-Presidência do órgão, houve mudança regimental, que ampliara o número de cargos de direção para 4, dentre os quais, o de Vice-Presidente. Fora inserida, também, uma ressalva no art. 210-A (“Os efeitos do art. 6º do Regimento Interno não atingirão os Juízes que, na data da sua alteração, ocuparam ou estejam exercendo cargos de direção ou anteriormente considerados de substituição, cujos mandatos não serão computados para as vedações do art. 102 da Lei Complementar nº 35/79, que só poderão ser eleitos para mais 2 cargos ou mandatos”). Tendo em conta esses fatores, reputou que o art. 96, I, a, da CF revelaria a competência privativa dos tribunais para elaborar seus regimentos internos e, por sua vez, o art. 93, caput, do mesmo diploma teria função constritiva dessa liberdade nomogenética, ao estabelecer que compete ao STF elaborar o Estatuto da Magistratura. Afirmou que o estatuto estabeleceria os limites materiais da atuação normativa local, os quais possuiriam validade até que detectadas extrapolações e contradições aos termos da Loman. Desse modo, aduziu que a participação nos processos eleitorais seria limitada aos juízes que não exerceram quaisquer cargos de direção por 4 anos, ou de Presidente.
MS 28447/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17.8.2011. (MS-28447)

Loman e ocupação sucessiva de cargos diretivos em tribunais - 3

Explicou que a Loman indicaria o que seriam os cargos de direção em seu art. 99 (“Compõem o órgão especial a que se refere o parágrafo único do art. 16 o Presidente, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e o Corregedor da Justiça, que exercerão nele iguais funções, os Desembargadores de maior antigüidade no cargo, respeitada a representação de advogados e membros do Ministério Público, e inadmitida a recusa do encargo. § 1º- Na composição do órgão especial observar-se-á, tanto quanto possível, a representação, em número paritário, de todas as Câmaras, Turmas ou Seções especializadas. § 2º - Os Desembargadores não integrantes do órgão especial, observada a ordem decrescente de antigüidade, poderão ser convocados pelo Presidente para substituir os que o componham, nos casos de afastamento ou impedimento”) e salientou que a jurisprudência da Corte confirmaria a adstrição a esses 3 cargos como espécie numerus clausus para caracterização dos loci diretivos. Frisou que a departição de funções, nomes jurídicos ou atribuições, como se dá em alguns regimentos internos de Tribunais Regionais do Trabalho, não poderia macular o alcance do art. 99 da Loman, ou seja, os cargos criados seriam indiferentes para o que se entende, na Loman, por cargo diretivo para fins de elegibilidade. Dessa forma, concluiu que apenas o Corregedor seria atingido pelas limitações de elegibilidade. O Vice-Corregedor, ou qualquer nome que se lhe atribuísse, não seria alcançado pelas regras dos referidos artigos 99 e 102. Reputou, assim, que aquilo que o Regimento Interno do TRT-3, em suas diversas redações, haja disposto para restringir e diferenciar as condições de elegibilidade para cargos diretivos, tomando-se por base cargos outros que não os indicados na Loman, seria írrito e ineficaz.
MS 28447/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17.8.2011. (MS-28447)

Loman e ocupação sucessiva de cargos diretivos em tribunais - 4

Em divergência, o Min. Luiz Fux concedeu a segurança, para reconhecer a inelegibilidade da referida desembargadora e desconstituir o ato do CNJ. Afirmou que, à época em que ela exercera os aludidos cargos de direção, o TRT-3 os considerava dessa forma, e a alteração regimental que excepcionava as vedações do art. 102 da Loman, de modo a permitir o exercício de mais de 4 anos de mandato, dera-se em contravenção a este dispositivo. Assim, consignou não haver nenhum ato estatal capaz de autorizar a manutenção de uma suposta expectativa legítima da magistrada, que já exercera 2 mandatos diretivos. Aduziu não se poder manter sua elegibilidade com base na boa-fé objetiva e na segurança jurídica, como aludido no ato impugnado, visto que, considerada a previsibilidade e certeza das regras do ordenamento jurídico, teria ocorrido ofensa à segurança jurídica em sua dimensão objetiva, tendo em vista a afronta ao art. 102 do Estatuto da Magistratura. Anotou que o CNJ, inclusive, teria determinado, em outra ocasião, que o TRT-3 adequasse seu regimento à Loman, motivo pelo qual fora revogado o art. 210-A daquele diploma. Ressaltou posicionamento jurisprudencial do STF segundo o qual o art. 102 da Loman, ao se referir à inelegibilidade daqueles que exerceram cargos diretivos por 4 anos, deve ser entendido como por 2 mandatos, o que configuraria o caso em questão. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MS 28447/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17.8.2011. (MS-28447)

Execução extrajudicial de crédito hipotecário e devido processo legal - 2

O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute, nos termos dos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei 70/66, a compatibilidade, ou não, de execução extrajudicial de crédito hipotecário com o novo ordenamento constitucional — v. Informativo 628. Em voto-vista, o Min. Dias Toffoli, ao reafirmar a pacífica jurisprudência da Corte no sentido da recepção, pela CF/88, das normas do aludido diploma, proveu o recurso, sendo acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski. Em divergência, os Ministros Cármen Lúcia e Ayres Britto negaram provimento ao extraordinário por reputarem que os preceitos impugnados afrontariam o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV). Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.
RE 556520/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 18.8.2011. (RE-556520)

Recurso administrativo e depósito prévio

A exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recursos administrativos afigura-se contrária à presente ordem constitucional, inclusive na esfera trabalhista. Com base nessa orientação, o Plenário julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental para declarar não recebido o art. 636, § 1º, da CLT [“Art. 636. Os recursos devem ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação, perante a autoridade que houver imposto a multa, a qual, depois de os informar encaminhá-los-á à autoridade de instância superior. § 1º – O recurso só terá seguimento se o interessado o instruir com a prova do depósito da multa”]. Em preliminar, assentou-se a legitimidade ativa da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo - CNC. No mérito, destacou-se a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que, em um primeiro momento, entendia constitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo, mas que, posteriormente, passou a reconhecer sua ilegitimidade. Por fim, aduziu-se que a reiteração desse entendimento cominara na edição do Verbete de Súmula Vinculante 21 (“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”).
ADPF 156/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.8.2011. (ADPF-156)

Abertura de crédito extraordinário e medida provisória convertida em lei

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB, contra a Medida Provisória 477/2009, que abriu crédito extraordinário em favor de diversos órgãos e entidades do Poder Executivo e reduziu o Orçamento de Investimento de várias empresas para os fins que especificou. O Min. Dias Toffoli, relator, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, e, em conseqüência, prejudicado o pedido de aditamento da petição inicial, requerido em face da conversão do ato normativo, sem mudança de seu conteúdo, na Lei 12.240/2010. Assinalou, para tanto, que os aludidos créditos teriam sua vigência temporalmente limitada, nos termos do art. 167, § 2º, da CF (“Art. 167... § 2º - Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente”). Ressaltou que a medida provisória em questão fora publicada em 29.12.2009 e, dessa forma, verificar-se-ia que a utilização do crédito extraordinário ali constante limitava-se impreterivelmente ao exercício financeiro correspondente ao ano de 2010, ocorrendo, portanto, o exaurimento de eficácia do ato impugnado. Asseverou, então, ser possível concluir que os créditos previstos, por certo, ou já foram utilizados ou perderam sua vigência e, por conseguinte, não subsistiriam situações passíveis de correção, caso se reconhecesse a inconstitucionalidade do ato normativo adversado. Assim, revelar-se-ia inútil ocasional declaração nesse sentido, já que, ultrapassado o exercício de 2010, não restariam quaisquer efeitos jurídicos a serem regulados, o que frustraria a finalidade da ação direta. Mencionou que, nessas hipóteses, o Supremo tem decidido pela extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente de seu objeto, que tanto poderia decorrer da revogação pura e simples do ato impugnado quanto do exaurimento de sua eficácia, como sucederia na situação dos autos. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
ADI 4365/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.8.2011. (ADI-4365)

Crime eleitoral: prestação de contas e falsidade ideológica - 2

Em conclusão, o Plenário, por maioria, rejeitou denúncia oferecida contra Deputado Federal, pela suposta prática do crime descrito no art. 350 do Código Eleitoral (“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais: Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular”), na forma do art. 29 do CP. Na espécie, o denunciado subscrevera documento — apresentado pelo então presidente do diretório regional de partido político ao qual filiado — referente à nova prestação de contas do ano de 2004, após a Coordenadoria de Controle Interno do Tribunal Regional Eleitoral não haver aprovado a anterior. Aduzia o órgão acusador que esse fato ocorrera mediante a substituição de livros contábeis, o que não estaria previsto na legislação e configuraria o aludido crime — v. Informativo 621. Afirmou-se não ter sido suficientemente comprovado o dolo do agente, uma vez que seguida a orientação de advogados e contadores no sentido de realizar a substituição dos livros sem, entretanto, retirar os originais, que teriam continuado à disposição da justiça eleitoral. O Min. Celso de Mello ressaltou que ocorrera, no caso, uma causa excludente de culpabilidade, visto que o agente teria incidido em erro de proibição. O Min. Cezar Peluso, Presidente, por seu turno, afirmou que o crime em questão careceria de elemento objetivo do tipo, pois a denúncia não descrevera em que medida as declarações, do primeiro ou do segundo livro, não corresponderiam à realidade. Reputou, assim, que não se poderia supor que o segundo possuiria informações falsas. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que recebiam a denúncia. Entendiam que a confecção de livros novos, a conter informações diversas das existentes nos originais, configuraria o crime de falso. Frisavam que esse procedimento teria ocorrido para dar contornos de legitimidade às irregularidades verificadas pela justiça eleitoral, inserindo-se elementos que não poderiam, àquela altura e daquela forma, constar dos registros fiscais.
Inq 2559/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 18.8.2011. (Inq-2559)

REPERCUSSÃO GERAL

DL 70/66: execução extrajudicial de crédito hipotecário e SFH - 1

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, XXII, XXIII, XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV, e 6º, ambos da Constituição, a compatibilidade, ou não, das normas do Decreto-lei 70/66 — que possibilitam a execução extrajudicial das dívidas hipotecárias contraídas no regime do Sistema Financeiro da Habitação - SFH — com o texto constitucional . O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso. Na mesma linha do que afirmado no RE 556520/SP, já mencionado, consignou que, de há muito, encontra-se consolidado, no STF, o entendimento segundo o qual as disposições constantes do Decreto-lei 70/66 foram recepcionadas pela CF/88. Assim, inexistiria vício na excussão que pudesse vir a ser levada a cabo pelo credor hipotecário. Asseverou que esse procedimento não seria realizado de forma aleatória, mas se submeteria a efetivo controle judicial em pelo menos uma de suas fases, de modo que o devedor seria intimado a acompanhá-lo, com a possibilidade de impugnação, inclusive no âmbito judicial, se irregularidades vierem a ocorrer no seu trâmite. Enfatizou, ainda, que essa orientação teria sido seguida pelos tribunais pátrios, não sendo razoável modificá-la, decorridos muitos anos. Assinalou, no ponto, que se mostraria de rigor reafirmar, em sede de repercussão geral, essa pacífica jurisprudência.
RE 627106/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 18.8.2011. (RE-627106)

DL 70/66: execução extrajudicial de crédito hipotecário e SFH - 2

Em divergência, o Min. Luiz Fux proveu o recurso. Salientou que, na evolução histórica do processo de execução, a equiparação dos títulos executivos extrajudiciais aos judiciais fizera com que se admitisse, no processo de execução daqueles, a alegação de tudo quanto possível aduzir no processo de conhecimento. Isso porque, para a prática de atos de soberania, a exemplo do processo de execução e da expropriação de bens, necessário um sujeito imparcial. Ademais, destacou que nunca se admitira na história da evolução dos direitos das obrigações que o credor se satisfizesse por meio de autotutela. Motivo pelo qual, reputou que o decreto-lei em comento inverteria a lógica do acesso à justiça, uma vez que o devedor seria submetido a atos de expropriação sem ser ouvido e, se porventura quisesse reclamar, deveria ingressar em juízo. Tendo em conta que, sob o ângulo axiológico, a Constituição protege a cidadania, a propriedade, a dignidade da pessoa humana, asseverou que esse procedimento de expropriação da propriedade do devedor, sem a intervenção de um sujeito imparcial, o magistrado, afrontaria o princípio do devido processo legal. Após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, que seguiu o relator, Cármen Lúcia e Ayres Britto, que acompanharam a divergência, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.
RE 627106/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 18.8.2011. (RE-627106)

1ª parte
2ª parte
3ª parte
4ª parte

PRIMEIRA TURMA

Caixa de previdência privada e isenção de contribuições - 2

Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, proveu recurso extraordinário para declarar insubsistente a cobrança de contribuição incidente sobre os benefícios de complementação de aposentadoria de inativos, participantes da Caixa de Empregados da Usiminas, que foram beneficiados por isenção concedida pela Resolução 6/75. Ademais, condenou-se a recorrida a devolver as quantias descontadas. No caso, os recorrentes insurgiam-se contra o restabelecimento da aludida cobrança, sem que fossem observadas as situações jurídicas já constituídas. Articulavam ofensa às garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI), pois, com a edição da Resolução 1/96, passara-se a exigir a parcela de todos os inativos, indistintamente — v. Informativo 572. O Colegiado mencionou que o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais assentara que a referida isenção não seria definitiva, mas temporária, podendo haver a contribuição das cobranças a qualquer momento. Entretanto, reputou-se essa premissa errônea ao fundamento de que a isenção, implementada mediante a resolução, passara a integrar o patrimônio dos aposentados por ela alcançados e não caberia o afastamento em relação a eles, sob pena de transgressão a direito adquirido. Asseverou-se que a tese lançada pela Corte de origem seria própria aos tributos e, na espécie, não haveria como cogitar destes em razão da natureza jurídica da recorrida — entidade privada voltada à complementação de aposentadoria. Tendo isso em conta, concluiu-se que a isenção não fora prevista por prazo certo de vigência, mas de forma indeterminada. O Min. Ayres Britto enfatizou não ser aplicável à hipótese o precedente firmado na ADI 3128/DF (DJU de 18.2.2005), porque nele se cuidava de relação jurídica de direito público. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que não conheciam do extraordinário, por considerarem estar-se diante de ofensa reflexa, haja vista que o acórdão impugnado se baseara na análise de uma resolução e na sua validade em face do estatuto.
RE 464971/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 16.8.2011. (RE-464971)

Licitação e transmissão de evento esportivo - 4

Em conclusão, a 1ª Turma proveu recursos extraordinários interpostos de acórdão de tribunal de justiça para declarar válido contrato firmado entre prefeitura e emissora de TV para a realização de evento esportivo. Ademais, julgou prejudicado recurso extraordinário de acórdão do STJ. No caso, o juízo monocrático, em julgamento de ação popular, anulara o mencionado contrato e condenara os ora recorrentes, o Município e seu Secretário de Esportes, de forma solidária, a restituir aos cofres públicos a quantia desembolsada pela entidade federativa. Os sucumbentes apelaram desta decisão e a sentença fora mantida pelo tribunal de origem, uma vez que a emissora não demonstrara deter exclusividade na realização do evento, para fins de dispensa do procedimento licitatório. Rejeitados os embargos de declaração opostos, o Município, a rede de TV e o ex-Prefeito interpuseram recursos perante o STF e o STJ. Este último desprovera os recursos especiais ao fundamento de que a aferição do objeto do contrato — para se concluir acerca da inexigibilidade de licitação ou de inviabilidade de competição (Lei 8.666/93, art. 25) — demandaria reexame de matéria fático-probatória, inviável a teor do Enunciado 7 da Súmula daquela Corte — v. Informativo 593. No tocante ao recurso interposto de acórdão do STJ, reputou-se improcedente o alegado quanto à ausência de fundamentação (CF, art. 93, IX), bem como a tese de indevida ampliação do alcance do art. 37, XXI, da CF, uma vez que aquele órgão apenas declinara de sua competência para apreciar os fatos, limitando-se a aplicar o Verbete 7 de sua Súmula. Em análise do extraordinário interposto de acórdão do tribunal de justiça, entendeu-se prosperar a assertiva no que concerne à ofensa aos referidos artigos 37, XXI e 93, IX, porque se trataria de patrocínio e não de contrato para prestação de serviços, questão relevante para o deslinde da causa, a qual não fora analisada e tampouco apresentada justificativa para seu não exame.
RE 574636/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.8.2011. (RE-574636)

Disponibilidade e cargo em comissão - 3

A 1ª Turma retomou julgamento de recurso extraordinário em que servidor colocado em disponibilidade, por extinção do cargo do qual titular, e posteriormente nomeado para exercer cargo em comissão, sustenta a possibilidade de percepção cumulativa de vencimentos com a parcela remuneratória referente àquele cargo extinto. No caso, o Município de Tupã/SP ajuizara ação de repetição de indébito, cujo pedido fora denegado, objetivando a devolução do que recebido no período compreendido entre maio de 1978 (data em que nomeado para cargo em comissão) a dezembro de 1988 (data de sua exoneração do referido cargo). O tribunal de justiça local reformara essa decisão, o que ensejara o presente recurso, no qual o recorrente alega ofensa ao art. 37, XVI, da CF, por ausência de proibição constitucional de acumulação remunerada de cargos públicos para aquele que tem seu cargo extinto e passa a exercer outro, por conveniência da própria Administração — v. Informativo 501. O Min. Ayres Britto, em voto-vista, acompanhou o relator para conhecer e dar provimento ao recurso a fim de que o servidor não seja obrigado a restituir o que recebera a título de remuneração de disponibilidade. Asseverou que o servidor colocado naquela situação não se desvincularia dos quadros estatais e que estaria em estado de inativação, não correspondente à aposentadoria. Afirmou que a proibição contida na Constituição seria para o cargo de magistrado que, nem em disponibilidade, poderia ser nomeado para cargo em comissão e, por conseqüência, essa mesma regra aplicar-se-ia a membro do Ministério Público. Ademais, o servidor recebera os valores de boa-fé. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
RE 161742/SP, rel. Min. Menezes Direito, 16.8.2011. (RE-161742)

Devido processo legal e negativa de prestação jurisdicional - 2

Em conclusão, a 1ª Turma¸ por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acórdão que, em ação de responsabilidade civil fundada em atendimento médico inadequado, mantivera a condenação do recorrente ao pagamento de indenização por danos material e moral. Alegava-se, na espécie, ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF, ao argumento de que a Corte de origem teria modificado a causa de pedir invocada pela autora, ao embasar sua decisão em prova inidônea e se recusado a prestar jurisdição quanto à existência de julgamento extra petita. Ademais, sustentava-se a desnecessidade de prequestionamento, uma vez que a decisão recorrida revelaria error in judicando, bem como se aduzia que o desprovimento dos embargos de declaração a ela opostos implicara inobservância aos princípios constitucionais do acesso ao Poder Judiciário e da ampla defesa. No caso, o recurso especial, já transitado em julgado, apresentado simultaneamente com o apelo extremo fora provido, em parte, para excluir o ora recorrente da condenação pelo dano material e reduzir o valor da indenização por dano moral — v. Informativo 486.
RE 422558/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.8.2011. (RE-422558)

Devido processo legal e negativa de prestação jurisdicional - 3

Consignou-se que o exame do suposto dano envolveria ofensa reflexa à Constituição, cujo exame pelo STJ se dera com base na legislação infraconstitucional. O Min. Ayres Britto acrescentou que a matéria fática e jurídica determinaria a competência ratione materiae de um órgão judicante. Desse modo, a correta tipificação operada pelo tribunal a quo, a respeito da controvérsia posta ao seu exame, não implicara modificação da causa de pedir. Ademais, observou que a Corte de origem não incorrera em omissão no que se refere à decisão explícita quanto à competência material à luz do caso concreto sob sua responsabilidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que proviam o recurso por entenderem violados os princípios da legalidade e do devido processo legal, haja vista que o tribunal de origem, embora instado nos embargos declaratórios a emitir pronunciamento explícito, não procedera à análise do que suscitado pelo recorrente a respeito da substituição, pelo órgão julgador, da causa de pedir constante da inicial.
RE 422558/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.8.2011. (RE-422558)

Contribuição previdenciária sobre parte variável de gratificação de desempenho - 1

A 1ª Turma iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra acórdão do TCU que, ao rever sua interpretação, entendera que a parcela variável que excede 30% da gratificação de desempenho não integraria os proventos de servidor daquele órgão, aposentado posteriormente à EC 41/2003. A Corte de Contas reputara incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre o aludido excedente e, em conseqüência, determinara a devolução dos valores pagos a mais pelo impetrante, com recálculo e redução de seus proventos. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, concedeu a segurança e salientou que, durante o período em que instituída a gratificação de desempenho até a passagem do servidor para a inatividade, houvera a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela variável. Destacou que uma das mudanças trazidas pela EC 41/2003 foi o fim da chamada integralidade dos proventos da aposentadoria — que garantia ao inativo a totalidade da remuneração recebida na atividade, no cargo efetivo em que se desse a aposentação. Registrou que, atualmente, são consideradas como base de contribuição as parcelas remuneratórias definidas em lei. Dessa forma, não se levaria mais em conta se a parcela que sofrerá a incidência da exação previdenciária será devida, ou não, na inatividade.
MS 25494/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.8.2011. (MS-25494)

Contribuição previdenciária sobre parte variável de gratificação de desempenho - 2

Aduziu que, para regulamentar essa nova regra constitucional, promulgou-se a Lei 10.887/2004, que estabeleceu novo método de cálculo dos proventos, a partir da média aritmética das maiores remunerações do servidor, consideradas apenas aquelas nas quais incidente contribuição previdenciária. Asseverou que a gratificação de desempenho integraria a remuneração do servidor e estaria compreendida no § 1º do art. 4º da mencionada norma, na expressão “quaisquer outras vantagens”, excluídas, apenas, em rol taxativo, aquelas listadas nos seus incisos I a IX. O relator concluiu da leitura conjunta dos §§ 1º e 2º do art. 4º da Lei 10.887/2004 que as vantagens que o legislador quis excluir da base de contribuição foram discriminadas no § 1º, enquanto o § 2º da citada lei, somente enumerara quais daquelas vantagens excluídas (no § 1º) poderiam ser objeto de opção por parte do servidor público para o efeito de inclusão na base de contribuição visando ao cálculo dos proventos de aposentadoria. Desse modo, não haveria que se falar em aplicação do § 2º do art. 4º da Lei 10.887/2004 no caso, pois inexistente faculdade, por parte do servidor, no sentido de incluir, ou não, a parcela variável da gratificação de desempenho na base de contribuição, mas sim obrigatoriedade, por constituir vantagem não excluída pelo legislador. Após os votos dos Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que também concediam a segurança, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MS 25494/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.8.2011. (MS-25494)

Revelia e citação por edital

Em caso de revelia decretada com fundamento no art. 292 do CPPM (“O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado”) não se aplica subsidiariamente o art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”). Com base no princípio da especialidade, a 1ª Turma reafirmou esse entendimento e indeferiu habeas corpus em que condenado pelo crime de roubo triplamente qualificado (CPM, art. 242, § 2º, I, II e IV) pretendida anulação do decreto condenatório por não ter sido aplicado, ao caso em tela, o art. 366 do CPP. Pleiteava, ainda, o reconhecimento da nulidade da citação editalícia ocorrida na ação penal, uma vez que não esgotados todos os meios disponíveis para localizá-lo. Considerou-se que a citação por edital fora precedida de medidas diligentes no sentido da localização do paciente. Enfatizou-se que ele estivera foragido durante todo o processo-crime, sendo inclusive acusado por outro delito cometido anteriormente ao objeto dessa impetração e que escutas telefônicas lícitas realizadas durante as investigações não demonstraram, conclusivamente, o seu paradeiro. Ressaltou-se que os fatos foram amplamente divulgados na imprensa local, porém ele não comparecera para se defender. Ademais, verificou-se que a ação penal tivera regular processamento e que o paciente fora patrocinado pela Defensoria Pública da União, que apresentara todas as peças defensivas. Além disso, frisou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que para o reconhecimento de eventual nulidade, mesmo que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorrera na espécie. Por fim, assentou-se que, salvo em hipóteses excepcionais de evidente teratologia ou flagrante cerceamento de defesa, que impliquem grave prejuízo para o réu, o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedente citado: HC 91225/RJ (DJe de 10.8.2007).
HC 108420/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.8.2011. (HC-108420)

SEGUNDA TURMA

Lei 10.409/2002: inobservância de rito e ausência de nulidade

A 2ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 [“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal. O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos. Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita. O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor. Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta.
HC 100515/SP, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 16.8.2011. (HC-100515)

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJe de 15 a 19 de agosto de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 628.624-MG
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PEDOFILIA – CONVENÇÃO INTERNACIONAL – COMPETÊNCIA – ARTIGO 109, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NECESSIDADE DE PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da competência para o processamento e julgamento de causa relativa à prática de crime de publicação de imagens, por meio da internet, com conteúdo pornográfico envolvendo adolescentes, previsto no artigo 241-A da Lei nº 8.069/90.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 595.676-RJ
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
IMUNIDADE – COMPONENTES ELETRÔNICOS – MATERIAL DIDÁTICO – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “D”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca do alcance da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Carta Política na importação de pequenos componentes eletrônicos que acompanham o material didático utilizado em curso prático de montagem de computadores.

Decisões Publicadas: 2

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação (Transcrições)


(v. Informativo 635)

RE 598.099/MS

RELATOR: Min. Gilmar Mendes

Relatório: Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, reconhecendo o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança, para determinar a nomeação do candidato, com a seguinte ementa:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo.
2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, vem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público.
4. Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
5. Recurso Ordinário provido” (fl. 126).

No caso, cuida-se de concurso público de provas para o cargo de Agente Auxiliar de Perícia do Estado do Mato Grosso do Sul, de acordo com o Edital de Publicação Nº 001/2004 – SEGES/SEJUSP/PC. O certame foi homologado em 27 de dezembro de 2006 e tinha prazo de validade de 01 (um) ano, prorrogável por igual período.
O recorrido foi aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital, mas não foi nomeado pelo ora recorrente.
Sustenta-se, em síntese, que o acórdão recorrido viola o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, bem como o princípio da eficiência previsto no caput desse artigo.
Alega-se, também, que a nomeação do candidato por decisão judicial gera preterição na ordem de classificação dos demais aprovados.
Defende-se, ainda, o não cabimento de mandado de segurança, por ausência de direito líquido e certo.
Esses autos foram levados ao Plenário Virtual, pelo então Relator Min. Menezes Direito, oportunidade em que o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.
Em parecer de fls. 264 a 266, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, afirmando que há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas especificadas no edital.
É o relatório.

Voto: A questão central a ser discutida nestes autos é se o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo, ou apenas expectativa de direito, à nomeação.
Não é de hoje que esta Corte debate acerca do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.
Na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovada a Súmula 15, cuja redação é a seguinte:

“Dentro prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Dos precedentes que originaram essa Súmula (ACi-embargos 7387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962) extrai-se que a aprovação em concurso dentro das vagas não confere, por si só, direito à nomeação no cargo.
Assim, pelo menos desde 1954, a Corte já afirmava a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, transformando essa expectativa em direito subjetivo apenas quando houvesse preterição na ordem de classificação.
Daí em diante, a jurisprudência tem sido no sentido de que a aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo-se em mera expectativa de direito. Nesse sentido cito: RE-AgR 306.938, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 11.10.2007; RE-AgR 421.938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 2.6.2006, este último assim ementado:

“Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, a prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão”.

A orientação predominante desta Corte, não obstante, reconhece o direito à nomeação no caso de preterição da ordem de classificação, inclusive quando provocada por contratação precária.
No recente julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 27.8.2010, o Plenário desta Corte, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço. O acórdão restou assim ementado:

“SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Cito também julgados com votações unânimes das duas Turmas da Corte: AI-AgR 777.644, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, decisão unânime, Dje 14.5.2010; e AI-AgR 440.895, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, decisão unânime, DJ 20.10.2006, este último assim ementado:

“Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279”.

Nesse sentido, de acordo com a jurisprudência do STF, a nomeação de pessoa não aprovada em concurso configura preterição na ordem de classificação, em detrimento de candidato regularmente aprovado.
A jurisprudência do STF, portanto, tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas nas referidas hipóteses: preterição na ordem de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público.
Divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma desta Corte teve a oportunidade de afirmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso. Assim foi o julgamento do RE 227.480, Relatora para o acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 21.8.2009, do qual se extrai a seguinte ementa:

“DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.

Na oportunidade, a eminente Min. Cármen Lúcia sustentou que “há o direito subjetivo à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora da convocação ponha abaixo o edital”.
Alegou, ainda, que não se trata de direito adquirido, mas de direito líquido e certo, porquanto “o direito subjetivo pode ser afrontado por uma nova circunstância da Administração que o impeça e, então, não haveria um ilícito da Administração”. Afirmou também que, caso não haja recursos, e ainda assim a Administração lance um edital de concurso, haveria de se responsabilizar o administrador, e não o candidato.
Importante destacar que ficou consignado nesse voto que “a Administração não fica obrigada a nomear, a não ser que não haja nada de novo entre o concurso e a realidade e as condições administrativas”.
Apesar de não encampar a tese do direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, o Min. Ricardo Lewandowski fez consignar que não pode a Administração simplesmente deixar de nomear candidato aprovado sem nenhuma motivação.
O Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência inaugurada pela Min. Cármen Lúcia, defendeu que “os candidatos não podem ficar reféns de conduta que, deliberadamente, deixa escoar o prazo de validade do concurso, para, em seguida, prover os cargos mediante nomeação de novos concursados, ou o que é muito pior, por meio de inconstitucional provimento derivado”.
Afirmou, também, que alterações fáticas podem ensejar mudança de planos, mas esta deve vir acompanhada de uma justa causa. O que descaracterizaria o direito adquirido à nomeação.
Na ocasião, o Min. Marco Aurélio também votou no sentido de que há direito subjetivo à nomeação.
Já há, inclusive, decisão monocrática afirmando esse entendimento. Cito o RE 633.008, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.12.2010, do qual se extrai o seguinte trecho:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO NO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”.

Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo nº 622, a 1ª Turma desta Corte reiterou esse entendimento.
Nesse último caso, o Min. Relator consignou que os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital.
Contudo, por ocasião do surgimento de novas vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de servidores cedidos por outros órgãos da Administração.
Assim, nota-se que, nesse caso, o direito subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia candidatos aprovados em concurso válido. O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.
Na Sessão Plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS 24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutor da Min. Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Justiça Militar, em razão da improcedência da fundamentação apresentada pela Administração.
Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao tratar do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, “nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame”.
Citou, ainda, o magistério do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Como o texto (constitucional) correlacionou tal prioridade ao mero fato de estar em vigor o prazo de validade, segue-se que, a partir da Constituição, em qualquer concurso os candidatos estarão disputando tanto as vagas existentes quando de sua abertura, quanto as que venham a ocorrer ao longo do seu período de validade, pois, durante esta dilação, novos concursados não poderiam ocupá-los com postergação dos aprovados em concurso anterior”. (grifei)

Nessa linha de raciocínio, que segue o caminho dessa nítida evolução da jurisprudência desta Corte, entendo que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.
Como esta Corte tem afirmado em vários casos, o tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê o princípio da confiança como aspecto do princípio da segurança:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.” (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91)

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz:

“Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público”. (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)

Quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve-se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
Ressalte-se, no tocante ao tema, que a própria Constituição, no art. 37, IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos:

“(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.

Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
De fato, se o edital prevê determinado número de vagas, a Administração vincula-se a essas vagas, uma vez que, tal como já afirmado pelo Min. Marco Aurélio em outro caso, “o edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública” (RE 480.129/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 23.10.2009). Nesse sentido, é possível afirmar que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Esse direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas:
a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;
b) realização do certame conforme as regras do edital;
c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.
O direito à nomeação constitui um típico direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Cármen Lúcia, em obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143). Na ordem constitucional brasileira, esse princípio está fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, tais como:
a) o princípio democrático de participação política, que impõe a participação plural e universal dos cidadãos na estrutura do Poder Público, na qualidade de servidores públicos;
b) o princípio republicano, que exige a participação efetiva do cidadão na gestão da coisa pública;
c) o princípio da igualdade, que prescreve a igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público.
Nesses termos, a acessibilidade aos cargos públicos constitui um direito fundamental expressivo da cidadania, como bem observou a Ministra Cármen Lúcia na referida obra.
Esse direito representa, dessa forma, uma das faces mais importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida “teoria dos status” de Jellinek.
A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da Administração resume-se ao momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.
Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.
Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação.
De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário.
Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
Se a Administração, porém, decide preencher aquelas vagas por meio do necessário concurso, o princípio da boa-fé impõe-se: as vagas devem ser preenchidas pelos aprovados no certame.
Quanto à alegação de que a nomeação por determinação judicial implica preterição na ordem de classificação dos demais aprovados, o recorrente tampouco tem razão. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RE-AgR 594.917, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 25.11.2010; AI-AgR 620.992, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, decisão unânime, DJe 29.6.2007; RE-AgR 437.403, de minha relatoria, 2ª Turma, decisão unânime, DJ 5.5.2006.
No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010:

“SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço”.

Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados.
Também não incide, na espécie, o óbice do § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009. Assim é a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera consequência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. Nessa toada, cito Rcl 6138, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão unânime deste Plenário, DJe 18.6.2010, assim ementado:

“RECLAMAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. INOCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. O pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual a candidata fora aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu. 2. As conseqüências decorrentes do ato de nomeação não evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes. 3. Reclamação julgada improcedente, prejudicado o exame do agravo regimental”.

Em síntese, entendo que a Administração Pública está vinculada às normas do edital, ficando inclusive obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Essa obrigação só pode ser afastada diante de excepcional justificativa, o que, no caso, não ocorreu.
Por fim, deixo consignado que esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.
O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário para manter o acórdão recorrido.
É como voto.
*acórdão pendente de publicação.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD